[公告]住建部4月起将开始严查，招标文件禁止包含这些内容！

 

      近日，住房城乡建设部办公厅印发关于开展建筑企业跨省承揽业务监督管理专项检查的通知（建办市函[2018]160号），严肃查处违规设置市场壁垒、限制建筑企业跨省承揽业务的行为，检查的主要内容是建市[2015]140号文件的落实情况，其中建市[2015]140号文件第八条所列情形成为检查的重点：

（一）擅自设置任何审批、备案事项，或者告知条件；

（二）收取没有法律法规依据的任何费用或保证金等；

（三）要求外地企业在本地区注册设立独立子公司或分公司；

（四）强制扣押外地企业和人员的相关证照资料；

（五）要求外地企业注册所在地住房城乡建设主管部门或其上级主管部门出具相关证明；

（六）将资质资格等级作为外地企业进入本地区承揽业务的条件；

（七）以本地区承揽工程业绩、本地区获奖情况作为企业进入本地市场条件；

（八）要求企业法定代表人到场办理入省（市）手续；

（九）其他妨碍企业自主经营、公平竞争的行为。

      招标领域一直是重灾区，超额超期扣押投标人的保证金，投标人资格条件中要求在本地设有分支机构，要求外地企业在本地具有业绩或奖项，要求企业法定代表人到场参加开标等等情况屡见不鲜。

      有明目张胆的，也有遮遮掩掩的。有的招标文件中打擦边球，既然不允许法定代表人到场，那招标文件就要求技术负责人和项目经理到场开标，美其名曰考察项目经理实力；既然不允许将分支机构作为准入条件，那招标文件就把本地区有分支机构作为加分条件，美其名曰服务保障。

      上述理由都是站不住脚的，都属于变相妨碍公平竞争，为外地企业跨省承揽业务设置障碍。考察项目经理可以在评标办法中列明，是依据项目经理资质、证书还是类似项目业绩，通常也只有设计类项目需要项目负责人到场讲标。服务保障可用具体指标在合同中明确，比如响应时间是多少，响应人数需要几人，即使需要本地化服务也可要求投标人中标后应在当地派驻相应人员提供不间断服务，而无须强调必须有分支机构。需投标单位法定代表人到场开标是对企业权利的侵犯：当前，有的地区在一些大型项目开标时需投标单位企业法定代表人到场，招标人设置此项的理由为：一是该项目为市重点项目，投标人应对这个项目有足够的重视，法定代表人参加开标是重视的一种体现。二是法定代表人参加开标，可有效避免挂靠、借资质以他人名义投标、串通投标等情况。其实，这是一种懒政行为，开标时需投标单位企业法定代表人到场是对企业合法权利的侵犯。

      第一，现行的《公司法》第13 条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”这意味着由谁担任法定代表人是完全由公司章程决定的，参加某一项经营活动，是否由法定代表人亲自参加，更应该由公司自行决定，这是公司经营自主权的重要体现。特别是必须招标的项目，更不宜轻易增加投标人的负担。企业面对的很多活动的相对方，往往都会认定自己的活动很重要，但具体的判断权和决定权仍然应该由投标人自行决定。

      第二，参加开标是投标人的权利，不是投标人的义务。如果是投标人的权利，即意味着投标人可以放弃；只有义务，才意味着投标人必须参加。参加开标是投标人的权利而非义务的原因是，投标人参加开标是为了解开标情况，确保自己的投标文件不被替换、泄密，维护自己的合法权益，也是为了对招标人或者招标代理机构进行监督。如果投标人对招标人有充分的信任，相信自己的权益不会被侵犯，也可以不去参加开标。国家发展改革委等七部委联合发布的《工程建设项目货物招标投标办法》第40 条规定：“投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。”是否参加开标都是可以由投标人自主决定的，派谁去参加开标就更是由投标人自己决定了。

      第三，违反了《招标投标法》公平原则。同等条件下，本地企业法定代表人会比外地企业到达便利得多，这是一种潜在的排斥外地企业。另一方面，大企业的法定代表人参加开标可能会很困难，但小企业的法定代表人参加开标就容易得多。大企业可能同一时期内在多地参加多个招标项目的投标，而法定代表人只有一个，那将导致大公司无法同时参加多个项目的投标，对大企业来说是不公平的。

      第四，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制。《工程建设项目货物招标投标办法》直接规定了投标人可以自由决定是否参加开标，但施工项目招标并不直接适用该办法的规定，施工项目招标直接适用的《工程建设项目施工招标投标办法》没有作出这样明确的规定，所有招标项目都应该遵守的《招标投标法》、《招标投标法实施条例》也没有作出这样明确的规定。

      第五，这样的规定无法避免挂靠、借资质以他人名义投标、串通投标等现象。因为一般情况下，挂靠、借资质以他人名义投标、串通投标等情况，都是经过被挂靠、被借照的单位同意的，即使法定代表人知道，也不会反对。要求投标人增加成本的方法，应该有法律依据才可以实施。开标时需投标单位法定代表人到场是对企业权利的侵犯，当休矣！严查限制建企跨省承揽业务，不得强制建企在本地设立分子公司！将是建筑业未来检查重点！

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      住建部要求：各地要清理废除妨碍构建统一开放建筑市场体系的规定和做法。营造良好建筑市场环境，促进企业自由流动，推动建筑业持续健康发展。

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      2018年3月27日住建部官网发布《住房城乡建设部建筑市场监管司2018年工作要点的通知》，明确提出：2018年重点对企业反映强烈的地区壁垒问题进行督查，严厉查处设置歧视性限制条件或隐性障碍等行为！

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      近日住建部、国家税务总局等三部委联合发布“关于进一步做好建筑行业营改增试点工作的意见”（以下称意见），意见明确提出：“坚决打破区域市场准入壁垒，任何地区和单位不得违法限制或排斥本地区以外的建筑企业参加工程项目投标，严禁强制或变相要求外地建筑企业在本地设立分公司或子公司。”根据该文件的规定，如果发现有地方政府强行设置市场进入壁垒，强制或变相要求外地建筑企业在本地设立分公司或子公司，争夺税源，施工企业可以向上一级的城乡建设厅（局）举报。

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      限制外地企业参与招投标的政策条文，今年5月前全部清理！近日，国家发展改革委、财政部、商务部再次联合印发《2017-2018年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》，要求：按照“谁制定、谁清理”原则，国务院各部门和地方各级人民政府及所属部门要对照《反垄断法》和《意见》，对现行规章、规范性文件和其他政策措施中含有的地方保护、指定交易、市场壁垒等内容进行清理。清理重点包括：设置不合理和歧视性的准入和退出条件；排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动；时限：各地在2018年5月之前，对清理出的排除限制竞争的政策措施形成处理结论，并按程序予以废除或者调整。废除的政策措施清单、调整的政策措施内容等信息，要及时向社会公布。